В судебную коллегию по уголовным делам Московского городского суда
от адвоката адвокатской конторы № 23 «Бутырская» МГКА
Кусаева А.Н. моб. тел. 8 916 758 01 00
зарегистрирован в реестре 77/11184
в защиту интересов
С………
по приговору ……… районного суда г. Москвы (судья Р…….)
Дело № ………
Апелляционная жалоба
на приговор ……….. районного суда г. Москвы от 1 марта 2017 года
Приговором ……….. районного суда г. Москвы от 1 марта 2017 года С…….. была осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ (48 эпизодов) к 4 годам 10 месяцам лишения свободы.
Считаю, что приговор вынесен с нарушением норм материального и процессуального права, подлежит отмене.
Так, изначально квалификация в отношении организаторов преступления по уголовному делу определена юридически неверно, так как по версии следствия и суда: «с целью хищения денежных средств граждан путем обмана, создали устойчивую преступную группу, характеризующуюся согласованностью действий участников, стабильным ее составом, постоянством методов преступной деятельности, длительным периодом существования и совершения преступлений». То есть организаторы и участники организованной группы изначально осознают преступность своих деяний, имеют единую цель (получения денежных средств), при этом продолжают свою незаконную преступную деятельность в виде хищения денежных средств путём обмана. Соответственно преступление совершённое организованной группой носит продолжаемый характер, то есть преступление продолжаемое.
Продолжаемое преступление – последовательность совершённых виновным юридически однородных деяний, направленных на один и тот же объект и охватываемых единым умыслом виновного, может образовывать продолжаемое преступление. Продолжаемым преступлением может являться, например, хищение из библиотеки многотомного собрания сочинений, совершаемое по одному тому за раз; хищение запчастей с завода, кража вещей со склада, совершённые в несколько приёмов и т.д.
Специфика объективной стороны продолжаемого преступления заключается в том, что совершённые действия объединены не только относительно небольшими промежутками времени между ними, но и единым способом совершения деяния, а равно наступлением однородных последствий. С субъективной же стороны продолжаемое преступление характеризуется наличием одной и той же формы вины, одинаковых мотивов и единой цели преступной деятельности.
В любом случае, инкриминируемые преступления не подлежат отдельной квалификации, поскольку они не имеют самостоятельного значения и представляют собой лишь отдельный элемент достижения виновным общей преступной цели, а именно получения денежных средств.
Однако в разрез и противоречия мотивировочной части обвинения, органы предварительного следствия возбуждают уголовное дело по каждому потерпевшему, что является недопустимым и незаконным. То есть по версии следствия и суда получается, что у организованной преступной группы с приходом каждого гражданина в офис для зачисления вклада ВНЕЗАПНО возникал умысел для его обмана и хищения его денежных средств. Соответственно, кого-то обманывали, а кого нет. Это противоречит здравому смыслу и действующей практике расследования действий в сфере «финансовых пирамид». С практической точки зрения органы предварительного следствия должны были возбудить в отношении организованной преступной группы одну статью Уголовного кодекса РФ, целью которой двигало получение денежных средств от граждан путём обмана. То есть корыстный преступный умысел направлен на большую группу людей. Поэтому целесообразным будет инкриминировать один эпизод по ч. 4 ст. 159 УК РФ, со множеством потерпевших в уголовном деле, соответственно. Суд необоснованно согласился с позицией органов следствия.
Далее, в соответствии с ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.
Квалифицирующий признак хищения: лицо должно осознавать факт своего вхождения именно в организованную группу, т.е. в устойчивую и заранее объединившуюся для совершения одного или нескольких преступлений. Если это осознание по каким-либо причинам отсутствует, вменение признака "организованная группа" конкретному лицу невозможно; это лицо привлекается к уголовной ответственности за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.
Организованная группа характеризуется признаком устойчивости. Вспомогательным признаком, отражающим устойчивый характер организованной группы, является предварительная объединенность ее участников с целью совершения одного или нескольких преступлений. Учитывая сложность в определении содержания признаков, характеризующих организованную группу, Верховный Суд РФ неоднократно обращался к этому вопросу. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. N 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» разъясняется, что об устойчивости организованной группы могут свидетельствовать такие признаки, как стабильность состава преступной группы, тесная взаимосвязь между ее членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования и количество совершенных преступлений. Об устойчивости, характерной для организованной группы, можно вести речь только тогда, когда преступники, объединяясь между собой, уже заранее планируют совершить одно, а также и несколько преступлений. Причем речь здесь идет не о простом сговоре в его элементарной форме, что, как известно, свойственно группе лиц по предварительному сговору. Сговор членов организованной группы относительно ее преступной деятельности обычно происходит задолго до совершения преступления и характеризуется постановкой конкретных задач, определением преступных целей и поиском оптимальных путей их достижения. Нельзя считать группу организованной, если преступный сговор состоялся непосредственно перед совершением преступления, если не было заранее разработанного плана преступления, не были распределены роли между участниками группы и т.д.
Так, ООО «………..» была создана и контролировалась людьми, которые преследовали преступные корыстные цели, однако менеджеры, работавшие по найму – работали исключительно на заработную плату, в строго определённой денежной сумме.
В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации о 27 декабря 2007 года № 51 г. Москва «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» - о наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществлении деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества, создание лжепредприятий, выступающих в качестве одной из сторон в сделке.
Судам следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о невиновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учётом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства.
По смыслу закона, лицо должно иметь умысел на хищение путём мошенничества. Однако исходя из конкретного рассматриваемого дела вытекает, что организация имела лицензию Центрального банка на осуществление банковской деятельности в виде возможности на получение вкладов от физических лиц и т.д. Кроме того, риски граждан осуществляющих вклады были застрахованы в страховых компаниях, которые тоже были лицензированы и действующими. Указанная информация нашла своё подтверждение в рамках рассматриваемого дела в виде документов (страховых полюсов), допросов свидетелей (например, Р……..) и т.д. Более того, заключение договора вклада денежных средств был осуществим только с обязательным условием страхования финансовых рисков. При этом, как указывалось выше, проценты выдавались в соответствии с договором, деятельность велась. По состоянию на 13 августа 2015 года ни одного вкладчика, перед кем бы ООО «……….» не выполнило своих обязательств по выплате процентов либо по возврату вклада, не было. Никаких жалоб об отсутствии выплат процентов не поступало. То есть, если бы не вмешательство в деятельность организации органов полиции, фирма продолжила бы своё существование в нормальном повседневном режиме.
В ходе судебного заседания 16 ноября 2016 года в качестве потерпевшего был допрошен И……….., который пояснил, что сотрудники полиции попросили его поучаствовать в оперативно-розыскном мероприятии и объяснили суть его действий. И……... согласился участвовать в мероприятии. После чего, сотрудники полиции вручили ему 50 000 рублей, после чего он пришел в офис ООО «………..» и вложил данные денежные средства. Также показал, что неоднократно выполнял различные поручения сотрудников полиции, своих денег никуда не вкладывал, у него и не было 50 000 рублей, потерпевшим себя не считает, так как никакого ущерба ему не причинено. То есть своих денежных средств он в ООО «………….» не вносил, потерпевшим не является и к деятельности ООО «………..» отношения никакого не имеет. Более того, им было написано заявление о привлечении к уголовной ответственности лиц, по признакам преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ – хотя лицо предупреждается об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ. В связи с этим, заявлялись ходатайства о признании недопустимым доказательством протокола допроса потерпевшего И………., о признании незаконными постановления о признании его потерпевшим и постановления о возбуждении по его заявлению уголовного дела. Данные ходатайства признаны судом первой инстанции преждевременными и оставлены без рассмотрения, со ссылкой об оценке действий «мнимого» потерпевшего при вынесении приговора. Между тем, именно по заявлению И…………. 13 августа 2015 года было возбуждено уголовное дело, а уголовные дела по другим эпизодам были выделены и возбуждены 11 января 2016 года. Таким образом, все следственные действия, проведенные в период с 13 августа 2015 года по 10 января 2016 года, проведены в рамках незаконно возбужденного уголовного дела, а их результаты являются недопустимыми при постановлении приговора. Выделение иных уголовных дел из незаконно возбужденного уголовного дела также представляется стороне защиты незаконным. Суд первой инстанции дал формальную оценку показаниям И…………. в судебном заседании, придав доказательственное значение его оглашённым показаниям, которые он давал в ходе предварительного следствия, что является недопустимым и необоснованным.
Оперативно розыскные мероприятия в отношении лиц, подозреваемых в совершении преступления, должны были проводиться в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».
Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» № 55 от 29.11.2016 года, Суду следует иметь в виду, что использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в статье 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности в порядке ч. 2 и 3 ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» могут служить поводом для возбуждения уголовного дела только в случае, если они представлены органу дознания, следователю или в суд с в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.
Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. о защите прав человека и основных свобод, ратифицированной Российской Федерацией (Федеральный закон N 54-ФЗ от 30 марта 1998 г.), каждому, в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения, гарантируется право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона. При этом справедливым судебное разбирательство может быть признано лишь при условии, что выводы, к которым приходит суд по его результатам, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются полученными в соответствии с требованиями закона доказательствами. Использование доказательств, полученных в результате нарушения прав и свобод человека неправомерными действиями правоохранительных органов, по смыслу положений Конвенции, не может быть оправдано общественными интересами в борьбе с преступностью.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми; недопустимые же доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
Согласно ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
В уголовном деле имеются протокола опознания, где потерпевшим предъявлялись для опознания менеджеры ООО «…………». Как указано в протоколах опознания: «фотографии наклеены на фототаблицу…, скреплены печатью…», однако фотографии не наклеены, а изготовлены на компьютере и распечатаны на принтере, а также отсутствует печать, чем грубо нарушена технология предъявления лица для опознания по фотографии. Соответственно, указанная в протоколе информация не соответствует действительности. В связи с чем, полагаю, выполненные с грубым нарушением документы в виде протоколов предъявления для опознания, должны быть исключены из ряда доказательств имеющемся в уголовном деле. Кроме того, как выяснилось из допросов многих потерпевших, каждому из них во время предъявления фотографий для опознания – были представлены фотографии на листе формата А 4, то есть непосредственно каждое лицо опознаваемого было предъявлено на отдельном листе бумаги большого формата. В ходе судебного заседания были заявлены ходатайства о признании протоколов опознания недопустимыми доказательствами, но осталось без разрешения по существу. В приговоре суд сделал вывод, «что после предъявления фотографии для опознания, они были отксерены, наряду с иными, для составления протокола». Таким образом, суд первой инстанции признает, что опознание проводилось по другим изображениям, отличным от имеющихся в протоколе, и, тем не менее, считает эти протоколы допустимыми доказательствами. Данный вывод суда первой инстанции не согласуется и полностью противоречит положениям ст. 193 УПК РФ, которая определяет порядок проведения опознания. Также не должны остаться без внимания факты, где потерпевшие указывали, что в протоколах стоит не их подпись. Данные факты были установлены в ходе судебного процесса.
Так, в ходе судебных заседаний были допрошены потерпевшие, 90 % которых пояснили, что при осуществлении вкладов в ООО «…………» их никто не уговаривал, приходили в организацию уже с денежными средствами и с уверенным решением произвести вложение. Также поясняли, что информация, полученная из средств массовой информации и/или знакомых/родственников, ранее осуществлявших вклады, соответствовала действительности. Более того, проценты по вкладам по утверждению потерпевших производились в установленный срок. Фактически проценты перестали выдаваться после пресечения деятельности фирмы сотрудниками полиции. То есть, если бы сотрудники полиции не ограничили деятельность фирмы, изъяв технические средства, то ООО «…………» продолжила бы выдавать проценты по вкладам. Как было выяснено из допросов потерпевших, многими из них были осуществлены вклады, которые после выплаты процентов успешно были закрыты. Соответственно, условия договоров выполнялись и претензий от клиентов не поступало. После успешной реализации своих договорных отношений, клиенты вновь производили вклады. На вопросы защиты, почему они не осуществляют вклады в более надёжные и известные банки – потерпевшие отвечали, что принятие решения о вкладе непосредственно в организацию послужил высокий процент.
Далее, потерпевшие называют имена менеджеров, с которыми оформляли договора и получали проценты, так как у них были бейджики с указанием имени. Имена соответствовали действительности и нашли своё подтверждение в зале судебного заседания. Никто из потерпевших не конкретизирует менеджера, который ввёл его в заблуждение и обманным путём завладел его денежными средствами. То есть из этого можно сделать однозначный вывод о том, что потерпевшими движет цель получения своих денежных средств – кем они будут возращены, человеком или организацией, их мало интересует. С учётом того, что проценты выплачивались постоянно. То есть на лицо гражданские правоотношения между организацией и гражданином. Соответственно, невыполнение договорных отношений влекут за собой гражданскую ответственность. То есть умысла ввести в заблуждение клиентов менеджерами ООО «…………» не имелось – они выполняли свои функциональные обязанности сотрудников фирмы. Кроме того, при внесении вклада клиентам дарились подарки из числа технических средств.
Далее, в ходе судебных заседаний были оглашены протокола изготовленные оперативниками органов внутренних дел из прослушанных телефонных переговоров (далее ПТП). Между тем, согласно ст. 8 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения. В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование полученных результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации, Министерства обороны Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 г. N 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 г. Москва "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" такая Инструкция была утверждена. П. 12 данной Инструкции гласит: в случае представления уполномоченным должностным лицам (органам) результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, к ним прилагаются копии судебных решений о проведении ОРМ. В нарушение упомянутых норм закона стороной обвинения суду представлены результаты ОРМ «ПТП», однако копии судебных решений, дающие право на их проведение, не представлены. Сторона обвинения представила выписки из судебных решений, заверенные сотрудником полиции. Такая подмена судебного решения недопустима, поскольку суду не представлены и не доказаны обоснованность и законность проведения ОРМ «ПТП».
Кроме того, в соответствии с п. 7 ст. 186 УПК РФ о результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием специалиста (при необходимости), а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу. В нарушение упомянутой нормы закона, прослушивания фонограммы проведены без участия лиц, которых прослушивали, протокола также составлены без их участия, что лишило законного права изложить свои замечания. При таких обстоятельствах представленные стороной обвинения в качестве доказательств результаты ОРМ «ПТП» не отвечают признакам допустимости, достоверности и относимости, поэтому не могли быть положены в основу судебного решения. Оценивая данный довод защиты, суд первой инстанции, указал, что «участники следственного действия определяются следователем самостоятельно». Такой вывод является ошибочным, поскольку, в соответствии с п. 6 ст. 186 УПК РФ, участие лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, при составлении протокола обязательно в силу прямого на то указания закона. Не соответствует требованиям закона и действительности вывод суда о том, что в процессе воспроизведения в судебном заседании аудиозаписей телефонных переговоров «голоса подсудимых узнаваемы». Данный вывод является надуманным предположением, подменяет собой заключение фоноскопической экспертизы (которая не производилась), однако также положен в основу приговора.
Далее, в ходе судебного заседания была допрошена моя подзащитная С……….. (том 47, л.д.203-211), которая вину в инкриминируемых преступлениях (протокол допроса в суде не оглашался) не признала и подробно описала по заданным вопросам работу в ООО «………», где указывает, что хищением денежных средств путём обмана с граждан не занималась и никого в заблуждение не вводила, а более того, до конца своей работы в ООО «………..» была уверена в чистоте и законной деятельности организации. Так как при поступлении на испытательный срок она полностью проверила организацию, у которой была лицензия выданная Центральным банком, договора составлялись с обязательным условием страхования от финансовых рисков и т.д. Кроме того, каждый раз при входе и уходе из здания места работы, отмечалась в журнале указывая свою фамилию. Находясь на рабочем месте, принимая вклады и выдавая проценты – работала с нагрудным бейджиком с указанием фамилии и имени. До поступления на работу, ни с кем из менеджеров и администраторов организации знакома не была. То есть умысла на совершение инкриминируемых преступлений у неё не было. Изобличить мою подзащитную в преступности деяния следствию и суду не удалось. Показания соответствуют показаниям данных в ходе предварительного следствия.
В уголовном деле нет НИ ОДНОГО!!! доказательства причастности моей подзащитной к совершению инкриминируемых преступлений. Обвинение строится на предположениях и догадках, в деле отсутствуют документальные доказательства об имеющемся корыстном умысле С……… на совершении вышеуказанных преступлений. Следствию и суду не удалось опровергнуть показания моей подзащитной. Хотя наряду с ней в материалах уголовного дела имеются лица (например, Е………..), которые тоже работали менеджерами и остались в статусе свидетелей, так как в отношении данных лиц также отсутствуют какие-либо доказательства. Полагаю, что моя подзащитная была привлечена в качестве обвиняемой в рамках предварительного следствия по данному уголовному делу по принципу «стадности».
Как видно из материалов уголовного дела, ни в допросах участников процесса, ни в проводимых экспертизах, ни в прослушивании (с учётом того, что она не прослушивалась) и фиксации телефонных переговоров и т.д. – материалов, компрометирующих мою подзащитную, не установлено.
В соответствии со ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.
В соответствии со ст. 14 УПК РФ – все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быт устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.
Из материалов дела усматривается, что предполагаемыми организаторами и исполнителями данных преступлений являются Ю….. и Б….., однако в ходе предварительного следствия данные лица не установлены, с учетом того, что все участники якобы длительное время «прослушивались». В их отсутствие виновными по делу назначены менеджеры, в том числе и моя подзащитная С……., которая находилась на 3-х месячном испытательном сроке.
Полагаю, что обжалуемый мною приговор ………. районного суда г. Москвы от 01 марта 2017 года нельзя признать законным и обоснованным.
С учетом изложенного, руководствуясь статьями 389.1 - 389.36 УПК РФ,
ПРОШУ:
Приговор ………… районного суда г. Москвы от 01 марта 2017 года в обжалуемой части в отношении С……… – отменить. Вынести в отношении С………….. оправдательный приговор.
27 марта 2017 года.
Адвокат_____________/Кусаев А.Н./
Отправте нам свой номер телефона и мы с вами свяжемся для уточнения времени консультаций.