Образец кассационной жалобы в кассационный военный суд по уголовному делу по ч. 5 ст. 337 УК РФ
В Кассационный военный суд
630091, г. Новосибирск, ул. Гоголя, д. 8
от адвоката Коллегии адвокатов г. Москвы
«Ваша Защита»
Кусаева Алексея Николаевича
Адрес: 101000, г. Москва, Лубянский проезд, д. 15, корп. 4, офис 304
моб. тел. + 7 916 758 01 00
в защиту интересов
Фёдорова Алексея Сергеевича
осужденного по ч. 5 ст. 337 УК РФ
к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима
Дело в суде первой инстанции № ………..
(судья Ласточкин В.С.)
Дело в суде апелляционной инстанции №………..
Кассационная жалоба
20 июня 2023 года ………… гарнизонным военным судом Фёдоров Алексей Сергеевич был осужден по ч. 5 ст. 337 УК РФ, к 6 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
25 августа 2023 года апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам …………… окружного военного суда, вышеуказанный приговор оставлен без изменения
С указанными судебными актами я не согласен, считаю их незаконными, необоснованными, вынесенными с нарушением норм материального и процессуального права и подлежащих отмене, по следующим основаниям.
Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
В соответствии с ч. 1 ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.
Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.
В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.
В силу п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ апелляционное определение должно содержать мотивы принятого решения. Эти положения закона препятствуют суду апелляционной инстанции игнорировать или произвольно отклонять доводы апелляционных жалоб, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определениях № 1030-О-О от 12 ноября 2008 года, № 417-О от 21 марта 2013 года, № 55-О от 22 января 2014 года, нормы закона, регламентирующие требования, предъявляемые к рассмотрению уголовных дел в суде апелляционной инстанции, не предоставляют суду возможность игнорировать или произвольно отклонять доводы жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда, во всяком случае, должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно представленных сторонами материалах, а также на нормах материального и процессуального права, иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела. Конституционно-правовой смысл предписаний УПК РФ обязывают мотивировать судебные решения, в том числе подтверждающие законность и обоснованность обвинительного приговора. Судебное решение может быть вынесено только после рассмотрения и опровержения доводов, выдвигаемых стороной защиты, в том числе в жалобах на состоявшийся приговор.
Данная позиция также нашла отражение и в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года № 26 «О применении норм УПК РФ, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции», согласно которого при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке решение суда должно быть мотивированным.
Считаю, что суд апелляционной инстанции формально рассмотрел апелляционную жалобу, не приведя убедительных доводов по оценке указанных в апелляционной жалобе фактов. Полагаю, что суд апелляционной инстанции должным образом объективно не осуществил проверку доказательств имеющихся в материалах уголовного дела, ограничившись в апелляционном определении общими фразами.
Так, оценивая предварительное следствие и судебное разбирательство по данному уголовному делу, можно прийти к выводу, что оно проведено и рассмотрено поверхностно и односторонне, с грубым нарушением права на защиту (ст. 16 УПК РФ во взаимосвязи с положениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве").
Как в рамках предварительного следствия, так и в судебном разбирательстве, в попытках реализации права на защиту, так и не удалось достигнуть разрешения вопроса об истребовании личного дела на Фёдорова А.С., с целью удостоверения факта на законном ли основании он был призван в качестве мобилизованного в рамках частичной мобилизации? С учётом того, что Фёдоров А.С. в военкомат пришёл по своему желанию в качестве добровольца, ранее никогда не служил, к присяге приведён не был, контракт не подписывал, о якобы его мобилизации надлежащим образом уведомлён не был (о получении повесток и иных извещений/уведомлений нигде не расписывался). Нет информации о направлении в его адрес соответствующих повесток (почтовые квитанции, сведения об отслеживании и т.д.) По сути, рассматривая дело в комплексе, можно утверждать, что предварительное следствие и судебное разбирательство было проведено только с обвинительным уклоном. Обоснованные ходатайства защиты как на стадии расследования, так и на стадии судебного разбирательства, незаконно отклонялись.
Существенные противоречия, возникшие в ходе допроса свидетелей и обвиняемого Фёдорова А.С., предварительным следствием не устранены – ходатайство защиты в этой части не удовлетворено.
В попытках допросить свидетелей обвинения, в рамках судебного заседания было заявлено ходатайство защиты о вызове свидетелей. Однако в нарушение подпункта «е» пункта 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и подпункта «d» пункта 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод,в которых указано, что каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства, в том числе допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него, судом в вызове свидетелей с целью их допроса защите было необоснованно отказано.
Отсутствие личного дела с порядком оформления документов в отношении Фёдорова А.С. по его призыву в качестве мобилизованного, а также отказ в истребовании иных документов, может говорить об отсутствии оснований для законного его призыва в рамках частичной мобилизации.
В соответствии со ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ – подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.
1. Согласно диспозиции ч. 5 ст. 337 УК РФ – самовольное оставление части или места службы, а равно неявка в срок без уважительных причин на службу продолжительностью свыше одного месяца, совершенные военнослужащим, проходящим военную службу по призыву или по контракту, в период мобилизации или военного положения, в военное время либо в условиях вооруженного конфликта или ведения боевых действий, обязательным условием для формирования состава преступления является наличие статуса военнослужащего. Также важным критерием является прохождение военной службы.
Согласно п. 2 Указа Президента РФ от 21.09.2022 г. № 647 "Об объявлении частичной мобилизации в Российской Федерации" «Осуществляется призыв граждан Российской Федерации на военную службу по мобилизации в Вооруженные Силы Российской Федерации. Граждане Российской Федерации, призванные на военную службу по мобилизации, имеют статус военнослужащих, проходящих военную службу в ВС РФ по контракту».
Отправка на пункт сбора в воинскую часть не означает начала военной службы. Днем начала военной службы для граждан, пребывающих в запасе и призванных на нее, признается день вступления в силу Контракта.Таким образом, гражданин, не подписавший Контракт, должен быть отозван из всех сборочных пунктов, поскольку не допускается к военной службе и не обладает теми же правами и свободами, которые гарантированы государством военнослужащим по контракту. С рассматриваемой точки зрения человек признается резервистом, следовательно, положения Уголовного кодекса РФ за оставление части или отказ от выполнения распоряжений военных командиров на них не распространяются.
Согласно п. 1 ст. 3 Положения о порядке прохождения военной службы в соответствии с Указом Президента РФ от 16.09.1999 N 1237 (ред. от 27.02.2023) (вместе с "Положением о порядке прохождения военной службы")началом военной службы считается:
а) для граждан, не пребывающих в запасе, призванных на военную службу, – день присвоения воинского звания рядового;
г) для граждан (иностранных граждан), поступивших на военную службу по контракту, – день вступления в силу контракта;
д) для граждан, поступивших в военно-учебные заведения и не проходивших военную службу или прошедших военную службу ранее, – день зачисления в указанные учебные заведения.
Как вытекает из уголовного дела, контракт Фёдоровым А.С. не подписывался.
2. Далее, согласно ч. 1 ст. 40 Федерального закона от 28.03.1998 г. № 58-ФЗ (ред. от 14.04.2023 г.) «О воинской обязанности и военной службе» (с изм. и доп., вступ. в силу 15.05.2023 г.) военнослужащий, являющийся гражданином, не проходивший военной службы, приводится к Военной присяге перед Государственным флагом Российской Федерации и Боевым Знаменем воинской части.
В соответствии с ч. 1 ст. 41 Федерального закона от 28.03.1998 г. № 58-ФЗ (ред. от 14.04.2023 г.) «О воинской обязанности и военной службе» до приведения к Военной присяге (принесения обязательства) гражданин не может привлекаться к выполнению боевых задач (участию в боевых действиях, несению боевого дежурства, боевой службы, караульной службы) и задач при введении режима чрезвычайного положения и в условиях вооруженных конфликтов.
Порядок приведения к военной присяге более подробно отражён в редакции Положения о порядке приведения к военной присяге (принесения обязательств) в соответствии с Указом Президента РФ от 10.11.2007 N 1495 (ред. от 31.07.2022) "Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации" (далее по тексту «Положения»).
Согласно п. 7 Положения списки приведенных к Военной присяге (принесших обязательство) военнослужащих хранятся в штабе воинской части в отдельной папке пронумерованными, прошнурованными и опечатанными гербовой печатью. По истечении установленного срока списки сдаются в архив.
В военном билете и учетно-послужной карточке военнослужащего делается отметка начальника штаба воинской части: "К Военной присяге приведен (обязательство принес)", а также указываются число, месяц и год.
В соответствии с п. 8 Положения с объявлением полной или частичной мобилизации граждане, не приведённые к Военной присяге (не принесшие обязательство) в мирное время, приводятся к ней (приносят его) по прибытии в воинскую часть.
Согласно п. 10 Положения за своевременное приведение к Военной присяге (принесение обязательства) и учёт военнослужащих, приведенных к Военной присяге (принесших обязательство), а также за хранение списков приведенных к Военной присяге (принесших обязательство) отвечает командир воинской части.
В ходе допроса Фёдоров А.С. пояснил, что 14 октября 2022 года он прибыл в военный комиссариат в качестве добровольца с намерением служить в рамках военной специальной операции (далее СВО). Далее, 16 октября 2022 года он прибыл в расположение части ……… в …………… г. Москвы и находился там до того момента, пока не решил отказаться идти на СВО. В показаниях указывает, что к военной присяге он приведён не был, его и остальные документы, в том числе контракт на военную службу, он не подписывал. Кроме того, увидел запись в своём военном билете о приведении его к военной присяге, хотя фактически приведён не был. Ранее никогда не служил и к военной присяге никогда приведён не был. С 20 ноября 2022 года покинул войсковую часть, поскольку осознавал, что являлся добровольцем и не совершал действий, приводящих к получению статуса военнослужащего и удостоверения факта прохождения военной службы. Следовательно, понимал, что убытие из военной части не повлечёт за ним какую-либо ответственность. О том, что он является мобилизованным, узнал у следователя ВСК РФ по …………. гарнизону. Инкриминируемое преступление по ч. 5 ст. 337 УК РФ не признаёт по указанным выше обстоятельствам.
В нарушении ст. 14 УПК РФ следствием и судом не истребованы и надлежащим образом не исследованы оформленные в соответствии с п. 7 Положения списки приведённых к Военной присяге (принесших обязательство) военнослужащих, хранящиеся в штабе воинской части в отдельной папке пронумерованные, прошнурованные и опечатанные гербовой печатью.
Далее, в судебном заседании был допрошен военнослужащий Галкин М.Б., который, в том числе, сообщил, что не знает, был ли приведён Фёдоров А.С. к военной присяге – в этой части не владеет никакой информацией. Протокол допроса подписал не читая (Судебная коллегия не удосужилась ознакомиться с аудио и видеозаписями, где Галкин фактически отказался от своих показаний данных им на стадии предварительного следствия). Судом первой инстанции в приговоре в этой части не дана надлежащая оценка. Ссылка судебной коллегией на показания свидетеля Галкина необоснованна, неправильно истолкована и противоречит их оценке, поскольку его показания опровергают виновность Фёдорова А.С.. Грубое нарушение норм материального и процессуального права.
Также хочу обратить внимание суда кассационной инстанции, что в приговоре суда указано: из военного билета на имя Фёдорова А.С. следует, что он призван по мобилизации 14 октября 2022 года, приведён к военной присяге 12 ноября 2022 года. При этом, как видно из приказа командующего войсками ……….. от 4 ноября 2022 года № …….. дсп Фёдоров А.С.назначен на должность стрелка. Исходя из этих документов получается, что он был назначен на должность стрелка до приведения присяги, что является грубейшим нарушением. Назначение на должность «стрелка» предполагает выполнение военнослужащим конкретных обязанностей и закрепление за ним соответствующего вооружения и техники, что противоречит ч. 1 ст. 41 Федерального закона от 28.03.1998 г. № 58-ФЗ (ред. от 14.04.2023 г.) «О воинской обязанности и военной службе».
Кроме того, призыв Фёдорова А.С. в качестве мобилизованного совпадает с его приходом в военный комиссариат в качестве добровольца, что само по себе является странным.
Исходя из объективного рассмотрения материалов уголовного дела и собранных доказательств видно, что у Фёдорова А.С.не доказан умысел на совершение преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 337 УК РФ.
Как видно из материалов дела, инициированного в отношении Фёдорова А.С., выявлено очень много нарушений и неясностей, связанных с его призывом в рамках частичной мобилизации. При этом, судом в нарушении положений Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" не исследованы должным образом все обстоятельства произошедшего, что противоречит объективному и всестороннему рассмотрению дела по существу. Это видно из судебного разбирательства, которое длилось около 2 часов и закончилось в один день. По моему мнению, это может говорить о поверхностном отношение суда к рассмотрению инкриминируемого Фёдорову А.С. тяжкого преступления. С учётом многих нарушений в деле, полагаю, имели место быть надуманные основания.
При возникновении противоречий между нормативными актами (например, Указ Президента РФ) и Федеральными законами РФ, исходя из судебной практики, суды основывают свои решения на основании положений именно Федеральных законов РФ. Полагаю, это заслуживает внимания.
Во взаимосвязи с положениями Федерального закона от 28.03.1998 г. № 58-ФЗ (ред. от 14.04.2023 г.) «О воинской обязанности и военной службе» при буквальном толковании в действиях Фёдорова А.С. отсутствует состав преступления, поскольку он в данном случае не является субъектом преступления, по вышеописанным обстоятельствам. Следовательно, в настоящее время надлежит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции, а производство по данному уголовному делу прекратить.
На основании вышеизложенного и положений ст. 401.1 – 401.16 УПК РФ,
Прошу:
Приговор …………… гарнизонного военного суда от 20 июня 2023 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам …………. окружного военного суда от 25 августа 2023 года отменить и прекратить производство по данному уголовному делу.
Приложение:
1) заверенные судом надлежащим образом судебные акты первой и апелляционной инстанции
2) ордер адвоката
5 октября 2023 года Защитник, адвокат _____________/Кусаев А.Н./